(1) Pentru fiecare FIA administrat, AFIA se asigură că este desemnat un depozitar unic.
(2) Numirea depozitarului face obiectul unui contract scris. Printre altele, contractul reglementează fluxul informațiilor considerate necesare pentru a permite depozitarului să își îndeplinească funcțiile pentru FIA pentru care a fost desemnat în calitate de depozitar, în conformitate cu prezenta lege.
(3) Depozitarul este:
a) în cazul FIA stabiliți în România:
(i) o instituție de credit din România, autorizată de BNR, potrivit legislației aplicabile instituțiilor de credit, sau o sucursală din România a unei instituții de credit, autorizată într-un alt stat membru, avizate de A.S.F. pentru activitatea de depozitare a activelor OPC și înregistrate în Registrul A.S.F. care îndeplinesc condițiile prevăzute de prezenta lege și reglementările A.S.F. emise în aplicarea acesteia;
(ii) o societate de servicii de investiții financiare (S.S.I.F.) autorizată de A.S.F. sau sucursala unei firme de investiții autorizată într-un alt stat membru înregistrată în Registrul A.S.F, care are în obiectul de activitate serviciul conex de păstrare în siguranță și administrare a instrumentelor financiare în contul clienților, inclusiv custodia și servicii în legătură cu acestea, cum ar fi administrarea fondurilor sau garanțiilor, prevăzut la art. 5 alin. (1¹) lit. a) din Legea nr. 297/2004 și respectă cerințele privind adecvarea capitalului, inclusiv cerințele de capital pentru riscurile operaționale, și deține, în orice caz, fonduri proprii cel puțin egale cu valoarea capitalului inițial conform prevederilor Directivei 2013/36/UE și Regulamentului (UE) nr. 575/2013;
b) în cazul FIA stabilite într-un alt stat membru al Uniunii Europene depozitarul poate fi:
(i) o instituție de credit cu sediul social în Uniunea Europeană și autorizată în conformitate cu Directiva 2013/36/UE;
(ii) o firmă de investiții cu sediul social în Uniunea Europeană, care respectă cerințele privind adecvarea capitalului, inclusiv cerințele de capital pentru riscurile operaționale, și este autorizată în temeiul Directivei 2004/39/CE și care prestează, de asemenea, servicii conexe de păstrare și administrare a instrumentelor financiare în numele clienților în conformitate cu secțiunea B punctul 1 din anexa I la Directiva 2004/39/CE; astfel de firme de investiții dețin, în orice caz, fonduri proprii cel puțin egale cu valoarea capitalului inițial prevăzută în Directiva 2013/36/UE și Regulamentul (UE) nr. 575/2013; sau
(iii) o altă categorie de instituții supuse reglementării prudențiale și supravegherii continue și care, la 21 iulie 2011, se încadra în categoriile de instituții stabilite de statele membre ca fiind eligibile pentru funcția de depozitar, în conformitate cu art. 23 alin. (3) din Directiva 2009/65/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 de coordonare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind O.P.C.V.M.;
c) în cazul FIA dintr-un stat terț și cu respectarea prevederilor alin. (5) lit. b) , depozitarul poate fi, de asemenea, o instituție de credit sau orice altă entitate similară entităților menționate la lit. a) și b) , cu condiția îndeplinirii condițiilor de la alin. (6) lit. b) .
(4) Pentru a evita conflictele de interese dintre depozitar, AFIA și/sau FIA și/sau investitorii săi:
a) un AFIA nu acționează ca depozitar;
b) un broker principal care acționează drept contrapartidă pentru un FIA nu acționează ca depozitar pentru FIA în cauză decât în cazul în care a separat din punct de vedere funcțional și ierarhic exercitarea funcțiilor sale de depozitar de sarcinile sale de broker principal, iar eventualele conflicte de interese sunt identificate, gestionate, monitorizate și comunicate în mod corespunzător investitorilor FIA. Delegarea de către depozitar a sarcinilor sale de custodie unui astfel de broker principal în conformitate cu alin. (11) este permisă dacă sunt îndeplinite condițiile relevante;
c) AFIA trebuie să fie persoană juridică independentă de depozitar și nu poate avea legături strânse cu acesta.
(5) Depozitarul este stabilit în una dintre următoarele locații:
a) în cazul FIA din Uniunea Europeană, în statul membru de origine al FIA; în cazul FIA din România, depozitarul este stabilit în România;
b) în cazul FIA dintr-un stat terț, țara terță în care este stabilit FIA sau în statul membru de origine al AFIA care administrează FIA sau în statul membru de referință al AFIA care administrează FIA.
(5¹) Prin excepție de la alin. (5) lit. a) , A.S.F., în calitate de autoritate competentă din statul membru de origine al unui FIA, poate să autorizeze ca o instituție menționată la alin. (3) lit. a) și stabilită într-un alt stat membru să fie numită drept depozitar, cu condiția să fie îndeplinite următoarele condiții:
a) A.S.F. a primit o cerere motivată din partea AFIA de a permite numirea unui depozitar stabilit într-un alt stat membru, iar în cerere se demonstrează lipsa în România a unor servicii de depozitar care să poată răspunde în mod eficace nevoilor FIA în raport cu strategia sa de investiții; și
b) valoarea totală a activelor încredințate spre păstrare de pe piața națională a depozitarilor din România, astfel cum se menționează la alin. (8) , în numele FIA din UE autorizate sau înregistrate în temeiul dreptului intern aplicabil în conformitate cu dispozițiile art. 3 pct. 21 lit. a) și administrate de un AFIA din UE, nu depășește 50 de miliarde euro sau echivalentul acestei sume în orice altă monedă.
(5²) Activele încredințate spre păstrare depozitarilor care acționează în temeiul art. 38 alin. (1) lit. a) și activele proprii ale depozitarilor nu sunt luate în considerare în scopul de a stabili dacă este îndeplinită condiția prevăzută la alin. (5¹) lit. b) .
(5³) În pofida îndeplinirii condițiilor prevăzute la alin. (5¹) și (5²) , A.S.F. permite numirea unui depozitar stabilit în alt stat membru decât România numai după efectuarea unei evaluări de la caz la caz a lipsei de servicii de depozitar relevante în România, în raport cu strategia de investiții a FIA.
(5⁴) În cazul în care A.S.F. permite numirea unui depozitar stabilit într-un alt stat membru, informează ESMA în acest sens.
(5⁵) Prevederile alin. (5¹)-(5⁴) nu aduc atingere aplicării celorlalte alineate ale prezentului articol, cu excepția alin. (5) lit. a) .
(6) Cu respectarea cerințelor prevăzute la alin. (3) , desemnarea unui depozitar stabilit într-un stat terț este supusă următoarelor condiții: În cazul în care, în calitate de autoritate competentă dintr-un stat membru în care se intenționează a fi distribuite titluri de participare ale FIA dintr-un stat terț, A.S.F. nu este de acord cu evaluarea aplicării dispozițiilor de la primul paragraf lit. a) , c) sau e) de către autoritățile competente din statul membru de origine al AFIA, aceasta poate sesiza în acest sens ESMA, care poate acționa în conformitate cu prerogativele care i-au fost conferite în temeiul art. 19 din Regulamentul (UE) nr. 1.095/2010 al Parlamentului European și al Consiliului din 24 noiembrie 2010 de instituire a Autorității europene de supraveghere (Autoritatea europeană pentru valori mobiliare și piețe), de modificare a Deciziei nr. 716/2009/CE și de abrogare a Deciziei 2009/77/CE a Comisiei.
a) autoritățile competente din statele membre în care se intenționează a fi distribuite titluri de participare ale FIA dintr-un stat terț și A.S.F., în cazul în care statul membru de origine al AFIA este România, au semnat acorduri de cooperare și de schimb de informații cu autoritățile competente ale depozitarului;
b) depozitarul este supus unei reglementări prudențiale, inclusiv unor cerințe minime de capital, și unor măsuri de supraveghere eficace care au aceleași efecte ca legislația Uniunii și sunt aplicate efectiv;
c) statul terț în care este stabilit depozitarul nu este identificat ca stat terț cu grad înalt de risc potrivit art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 129/2019 , și Regulamentului delegat (UE) 2016/1.675 al Comisiei din 14 iulie 2016 de completare a Directivei (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului prin identificarea țărilor terțe cu un grad ridicat de risc care au deficiențe strategice, cu modificările și completările ulterioare, denumit în continuare Regulamentul delegat (UE) 2016/1.675;
d) statele membre în care se intenționează distribuirea de unități sau acțiuni ale FIA din afara UE și, în măsura în care sunt diferite, statul membru de origine al AFIA au semnat un acord cu statul terț în care este stabilit depozitarul care respectă în totalitate standardele stabilite la art. 26 din Convenția-model OCDE pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit și pe capital și asigură un schimb eficace de informații în domeniul fiscal, inclusiv eventuale acorduri fiscale multilaterale, iar statul terț respectiv nu este menționat în anexa I la Concluziile Consiliului privind lista UE revizuită a jurisdicțiilor necooperante în scopuri fiscale.
e) depozitarul răspunde prin contract față de FIA sau față de investitorii FIA în conformitate cu alin. (12) și (13) și acceptă în mod expres să respecte alin. (11) .
(6¹) Prin excepție de la alin. (3) , condițiile prevăzute la alin. (6) lit. c) și d) se aplică la numirea depozitarului. Dacă un stat terț în care este stabilit un depozitar este identificat ca stat terț cu grad înalt de risc potrivit art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 129/2019 și Regulamentului delegat (UE) 2016/1.675, astfel cum se menționează la alin. (6) lit. c) , sau este adăugat în anexa I la Concluziile Consiliului privind lista UE revizuită a jurisdicțiilor necooperante în scopuri fiscale, astfel cum se menționează la alin. (6) lit. d) , după numirea depozitarului, se numește un nou depozitar într-un termen adecvat, ținând seama în mod corespunzător de interesele investitorilor. Această perioadă nu depășește doi ani.
(7) Depozitarul se asigură în general că fluxurile de numerar ale FIA sunt monitorizate adecvat și se asigură în special că toate plățile efectuate de investitori sau în numele acestora la subscrierea de titluri de participare ale unui FIA au fost încasate și că numerarul FIA este înregistrat integral în conturile de numerar deschise în numele FIA sau în numele AFIA care acționează în numele FIA sau în numele depozitarului care acționează în numele FIA la o bancă centrală, instituție de credit autorizată conform legislației comunitare sau la o bancă autorizată într-un stat nemembru ori la o altă entitate de aceeași natură pe piața relevantă în care sunt necesare conturi în numerar, cu condiția ca entitatea respectivă să fie supusă unei reglementări prudențiale și unei supravegheri eficace care au aceleași efecte cu legislația Uniunii și care sunt aplicate efectiv și în conformitate cu principiile referitoare la păstrarea în siguranță a fondurilor clienților prevăzute în reglementările emise în aplicarea Legii nr. 297/2004 și Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 32/2012 . În cazul în care conturile de numerar sunt deschise în numele depozitarului care acționează în numele FIA, în aceste conturi nu se înregistrează numerarul entității menționate la primul paragraf și nici numerarul propriu al depozitarului.
(8) Activele FIA sau ale AFIA care acționează în numele FIA sunt încredințate depozitarului spre păstrare, după cum urmează:
a) în cazul instrumentelor financiare care pot fi păstrate în custodie:
(i) depozitarul păstrează în custodie toate instrumentele financiare care pot fi înregistrate într-un cont de instrumente financiare deschis în evidențele depozitarului și toate instrumentele financiare care pot fi livrate fizic depozitarului;
(ii) în acest scop, depozitarul se asigură că toate instrumentele financiare care pot fi înregistrate într-un cont de instrumente financiare deschis în evidențele depozitarului sunt înregistrate în evidențele depozitarului în conturi separate, în conformitate cu principiile referitoare la păstrarea în siguranță a instrumentelor financiare ale clienților prevăzute în reglementările emise în aplicarea Legii nr. 297/2004 și Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 32/2012 , deschise în numele FIA sau al AFIA care acționează în numele FIA, astfel încât să poată fi în orice moment identificate clar ca aparținând FIA în conformitate cu legislația aplicabilă;
b) în cazul altor active:
(i) depozitarul verifică dreptul de proprietate al FIA sau al AFIA care acționează în numele FIA cu privire la respectivele active și ține evidența activelor cu privire la care are certitudinea că FIA sau AFIA care acționează în numele FIA deține dreptul de proprietate;
(ii) pentru a verifica dacă FIA sau AFIA care acționează în numele FIA deține dreptul de proprietate, depozitarul se bazează pe informații sau documente furnizate de FIA sau de AFIA și, atunci când sunt disponibile, pe dovezi externe;
(iii) depozitarul își actualizează permanent evidența.
(9) Pe lângă atribuțiile prevăzute la alin. (7) și (8) , depozitarul:
a) se asigură că vânzarea, emisiunea, răscumpărarea, rambursarea și anularea de titluri de participare ale FIA sunt realizate în conformitate cu legislația națională aplicabilă și cu regulile sau actul constitutiv al FIA;
b) se asigură că valoarea titlurilor de participare ale FIA este calculată în conformitate cu legislația națională aplicabilă, cu regulile sau actul constitutiv al FIA și cu procedurile prevăzute la art. 19 ;
c) îndeplinește instrucțiunile AFIA, cu excepția cazului în care acestea contravin legislației naționale aplicabile sau regulilor ori actului constitutiv al FIA;
d) se asigură că, în tranzacțiile care implică activele FIA, contravaloarea este achitată FIA în termenele uzuale;
e) se asigură că veniturile FIA sunt folosite în conformitate cu legislația națională aplicabilă și cu regulile sau actul constitutiv al FIA.
(10) În executarea atribuțiilor lor specifice, AFIA și depozitarul acționează în mod onest, echitabil, profesionist și independent și în interesul FIA și al investitorilor FIA. Depozitarul nu desfășoară activități cu privire la FIA sau la AFIA care acționează în numele FIA care pot crea conflicte de interese între FIA, investitorii în FIA, AFIA și depozitarul însuși, cu excepția cazului în care depozitarul a separat din punct de vedere funcțional și ierarhic exercitarea sarcinilor sale de depozitar de celelalte sarcini ale sale potențial conflictuale, iar eventualele conflicte de interese sunt identificate, gestionate, monitorizate și comunicate în mod corespunzător investitorilor FIA; activele menționate la alin. (7) nu sunt reutilizate de depozitar fără acordul prealabil al FIA sau al AFIA care acționează în numele FIA.
(11) Depozitarul nu deleagă unor entități terțe funcțiile sale, cu excepția celor menționate la alin. (8) . Depozitarul poate delega unor entități terțe funcțiile menționate la alin. (8) , sub rezerva îndeplinirii următoarelor condiții:
a) atribuțiile să nu fie delegate cu intenția de a eluda cerințele prezentei legi;
b) depozitarul să poată demonstra existența unui motiv obiectiv pentru delegare;
c) depozitarul să dea dovadă de competența, precauția și diligența necesare atunci când selectează și numește o entitate terță căreia intenționează să îi delege o parte din sarcinile sale, cu excepția cazului în care entitatea terță respectivă este un depozitar central de titluri de valoare care acționează în calitate de depozitar central de titluri de valoare de tip investitor, denumit în continuare CSD investitor, astfel cum este definit la art. 1 lit. f) din Regulamentul delegat (UE) 2017/392 al Comisiei din 11 noiembrie 2016 de completare a Regulamentului (UE) nr. 909/2014 al Parlamentului European și al Consiliului cu privire la standarde tehnice de reglementare în materie de autorizare, supraveghere și cerințe operaționale pentru depozitarii centrali de titluri de valoare, denumit în continuare Regulamentul (UE) 2017/392, și reglementat în Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2017/394 al Comisiei din 11 noiembrie 2016 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare în ceea ce privește formulare, modele și proceduri standard pentru autorizarea, examinarea și evaluarea depozitarilor centrali de titluri de valoare, pentru cooperarea dintre autoritățile din statul membru de origine și statul membru gazdă, pentru consultarea autorităților implicate în procesul de autorizare pentru furnizarea de servicii auxiliare de tip bancar, pentru accesul care implică depozitarii centrali de titluri de valoare, precum și în ceea ce privește formatul evidențelor care trebuie păstrate de către depozitarii centrali de titluri de valoare în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 909/2014 al Parlamentului European și al Consiliului, denumit în continuare Regulamentul (UE) 2017/394, și să dea dovadă în continuare de competența, precauția și diligența necesare când verifică periodic și supraveghează permanent entitatea terță căreia i-a delegat o parte din sarcinile sale și măsurile luate de entitatea terță în legătură cu sarcinile care i-au fost delegate;
d) depozitarul să se asigure că entitatea terță îndeplinește permanent, în cursul îndeplinirii sarcinilor care i-au fost delegate, următoarele condiții:
(i) entitatea terță are structurile și experiența adecvate și proporționale cu natura și complexitatea activelor FIA sau ale AFIA care acționează în numele FIA care i-au fost încredințate;
(ii) în ceea ce privește delegarea sarcinilor de custodie menționate la alin. (8) lit. a) , entitatea terță este supusă unei reglementări prudențiale, inclusiv unor cerințe minime de capital, și unei supravegheri eficace în jurisdicția în cauză, iar entitatea terță este supusă unui control extern periodic pentru a verifica dacă instrumentele financiare sunt în posesia sa;
(iii) entitatea terță separă activele clienților depozitarului de propriile sale active și de activele depozitarului, astfel încât să poată fi identificate clar în orice moment ca aparținând clienților unui anumit depozitar;
(iv) entitatea terță nu utilizează activele fără acordul prealabil al FIA sau al AFIA care acționează în numele FIA și fără o notificare prealabilă către depozitar; și
(v) entitatea terță respectă obligațiile și interdicțiile generale prevăzute la alin. (8) și (10) .
(12) Cu luarea în considerare a prevederilor alin. (11) lit. d) pct. (ii) , în cazul în care legislația țării terțe impune păstrarea în custodie a anumitor instrumente financiare de către o entitate locală și nicio entitate locală nu îndeplinește cerințele privind delegarea prevăzute la punctul menționat, depozitarul poate delega funcțiile unei astfel de entități locale numai în măsura în care se prevede în legislația țării terțe și numai atâta timp cât nu există entități locale care să îndeplinească cerințele delegării, sub rezerva îndeplinirii următoarelor cerințe:
a) investitorii FIA în cauză trebuie să fie informați corespunzător că delegarea este necesară ca urmare a constrângerilor juridice din legislația țării terțe și a circumstanțelor care justifică delegarea, înainte de a face investiția; și
b) FIA sau AFIA care acționează în numele FIA trebuie să solicite depozitarului să delege custodia instrumentelor financiare în cauză unei astfel de entități locale. Entitatea terță poate subdelega, la rândul său, aceste funcții, cu condiția îndeplinirii acelorași cerințe. În astfel de cazuri, alin. (14) se aplică mutatis mutandis părților relevante. În sensul prezentului articol, prestarea de servicii de către un depozitar central de titluri de valoare care acționează în calitate de depozitar central de titluri de valoare de tip emitent, denumit în continuare CSD emitent, astfel cum este definit la art. 1 lit. e) din Regulamentul (UE) 2017/392 și în Regulamentul (UE) 2017/394, nu se consideră o delegare a funcțiilor de custodie ale depozitarului. În sensul prezentului articol, prestarea de servicii de către un depozitar central de titluri de valoare care acționează în calitate de CSD investitor, astfel cum este definit în Regulamentul delegat (UE) 2017/392, este considerată o delegare a funcțiilor de custodie ale depozitarului.
(13) Depozitarul răspunde față de FIA sau față de investitorii FIA pentru pierderea de către depozitar ori de către o entitate terță căreia i s-a delegat custodia instrumentelor financiare păstrate în custodie în conformitate cu alin. (8) lit. a) ; în cazul pierderii unui instrument financiar din custodie, depozitarul returnează fără întârziere FIA sau AFIA care acționează în numele FIA un instrument financiar identic sau cu o valoare corespunzătoare. Depozitarul nu este răspunzător dacă poate dovedi că pierderea a intervenit ca rezultat al unui eveniment exterior în afara controlului său rezonabil, ale cărui consecințe ar fi fost inevitabile în ciuda tuturor eforturilor sale rezonabile de a le contracara, în conformitate cu prevederile art. 100 și 101 din Regulamentul Uniunii Europene nr. 231/2013. Depozitarul răspunde, de asemenea, față de FIA sau față de investitorii FIA pentru toate celelalte pierderi suferite de aceștia ca urmare a neîndeplinirii intenționate sau din neglijență a obligațiilor care îi revin în temeiul prezentei legi.
(14) Răspunderea depozitarului nu este afectată de delegările menționate la alin. (11) . În cazul pierderii unor instrumente financiare păstrate în custodie de o entitate terță în conformitate cu alin. (11) , depozitarul poate fi exonerat de răspundere dacă poate dovedi că:
a) sunt îndeplinite toate cerințele pentru delegarea atribuțiilor sale privind custodia prevăzute la alin. (11) al doilea paragraf;
b) un contract scris între depozitar și entitatea terță transferă în mod expres răspunderea depozitarului asupra persoanei terțe în cauză și oferă FIA sau AFIA care acționează în numele FIA posibilitatea de a solicita entității terțe despăgubiri pentru pierderea instrumentelor financiare sau depozitarului posibilitatea de a solicita despăgubirile respective în numele lor; și
c) un contract scris între depozitar și FIA sau AFIA care acționează în numele FIA permite în mod expres o exonerare a depozitarului și stabilește motivul obiectiv pentru o astfel de exonerare.
(15) În cazul în care legislația statului terț impune păstrarea în custodie a anumitor instrumente financiare de către o entitate locală și nu există entități locale care să îndeplinească cerințele privind delegarea prevăzute la alin. (11) lit. d) pct. (ii) , depozitarul poate fi exonerat de răspundere dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
a) regulile sau actul constitutiv al FIA în cauză permit în mod expres o astfel de exonerare în condițiile prevăzute de prezenta lege;
b) investitorii FIA în cauză au fost informați în mod adecvat cu privire la exonerare și circumstanțele care justifică exonerarea înainte de a face investiția;
c) FIA sau AFIA care acționează în numele FIA a solicitat depozitarului să delege custodia instrumentelor financiare în cauză unei entități locale;
d) există un contract scris între depozitar și FIA sau AFIA care acționează în numele FIA care permite în mod expres o astfel de exonerare; și
e) există un contract scris între depozitar și entitatea terță care transferă în mod expres răspunderea depozitarului asupra entității locale în cauză și oferă FIA sau AFIA care acționează în numele FIA posibilitatea de a solicita entității locale despăgubiri pentru pierderea instrumentelor financiare sau depozitarului posibilitatea de a solicita despăgubirile respective în numele lor.
(16) Răspunderea față de investitorii FIA poate fi invocată direct sau indirect prin intermediul AFIA, în funcție de natura juridică a raporturilor dintre depozitar, AFIA și investitori.
(17) La cerere, depozitarul pune la dispoziția autorităților sale competente, a autorităților competente ale FIA și a autorităților competente ale AFIA orice informații pe care le-a obținut în cursul îndeplinirii sarcinilor sale.
(18) Dacă autoritățile competente pentru FIA sau pentru AFIA sunt diferite de cele competente pentru depozitar:
a) autoritățile competente pentru depozitar transmit fără întârziere autorităților competente ale FIA și AFIA orice informații relevante pentru exercitarea competențelor de supraveghere ale autorităților respective; și
b) autoritățile competente ale FIA sau AFIA transmit fără întârziere autorităților competente pentru depozitar orice informații relevante pentru exercitarea competențelor de supraveghere ale autorităților respective.